Mientras transitaban los años posteriores a la decisión de la Corte Constitucional que ordenó legislar los aspectos sustanciales de los matrimonios entre parejas del mismo sexo, en el país se veía la necesidad de reemplazar el Código de Procedimiento Civil que había sido expedido en 1970, por lo cual, en el Instituto Colombiano de Derecho Procesal continuaron con la tarea iniciada desde el año 2003, que consistía en redactar un nuevo código de procedimiento, con el propósito primordial de optimizar el servicio de justicia, y que posteriormente fue llevado al Congreso de la Republica, y finalmente se convirtió en la Ley 1564 de 2012 por medio de la cual se expidió el Código General del Proceso, que entró en vigencia completamente en el mes de enero de 2016, en el cual se regulan los aspectos procesales en asuntos civiles, comerciales y de familia; y que incorpora aspectos importantes que me permito recalcar a continuación, en relación con los compañeros permanentes y la sociedad patrimonial.
Como ya se mencionó, el nuevo Código General del Proceso, incorpora en su artículo 1 el objeto de regular la actividad procesal en los asuntos “civiles, comerciales, de familia y agrarios”, por lo tanto incumbe a esta investigación, por estar relacionada con los aspectos patrimoniales de las relaciones de pareja; encontrando inicialmente que, en razón a la naturaleza del asunto, en el artículo 17 asigna inicialmente competencia a los jueces civiles municipales en única instancia para conocer los asuntos de familia en los municipios que no haya juez de familia o promiscuo de familia. Seguidamente indica en el artículo 20 que la competencia para conocer los asuntos de familia en primera instancia en los municipios donde no exista juez promiscuo o de familia será de los jueces civiles del circuito.
Respecto a los municipios en los cuales contamos con jueces de familia, en el artículo 22 se establece que serán de conocimiento en primera instancia varios tipos de procesos, entre los cuales, se encuentran los que nos ocupan en esta investigación, relacionados con las parejas con uniones libres o de hecho y sus aspectos patrimoniales, como los que se describen en los siguientes numerales:
“16. Del litigio sobre propiedad de bienes, cuando se discuta si estos son propios del cónyuge o del compañero o compañera permanente o si pertenecen a la sociedad conyugal o patrimonial.
17. De las controversias sobre la subrogación de bienes o las compensaciones respecto del cónyuge o del compañero o compañera permanente y a cargo de la sociedad conyugal o patrimonial o a favor de estas o a cargo de aquellos en caso de disolución y liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial.
18. De la reivindicación por el heredero sobre cosas hereditarias o por el cónyuge o compañero permanente sobre bienes sociales.
19. De la rescisión de la partición por lesión o nulidad en las sucesiones por causa de muerte y la liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales entre compañeros permanentes.
20. De los procesos sobre declaración de existencia de unión marital de hecho y de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios”.
Es en este artículo 22 donde nos encontramos con la grata sorpresa de que el Código General del Proceso incluye expresamente la terminología de “unión marital de hecho” y “sociedad patrimonial” así como el reconocimiento explícito de la intervención en varios asuntos del “compañero o compañera permanente”, lo cual nos complace porque lo deja a la altura de los pronunciamientos de la Corte Constitucional al respecto.
Es importante resaltar, que respecto a la competencia en razón a la cuantía, el artículo 23 establece el fuero de atracción, que básicamente consiste en asignarle al juez que conoce la sucesión de mayor cuantía que se encuentra en trámite, la competencia para conocer las disputas sobre “el régimen económico del matrimonio y la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes”, así como también las relacionadas con litigios sobre “la propiedad de bienes, cuando se disputa si estos son propios o de la sociedad conyugal, y las controversias sobre subrogación de bienes o las compensaciones respecto de los cónyuges y a cargo de la sociedad conyugal o a favor de esta o a cargo de aquellos en caso de disolución y liquidación de la sociedad conyugal o sociedad patrimonial entre compañeros permanentes”, lo anterior permite un desplazamiento de la competencia y conlleva un beneficio a las partes o a terceros involucrados; lo cual debe ser tenido en cuenta en concordancia con lo establecido en el numeral 12 del artículo 28, que nos habla de la competencia territorial, y en el tema que nos ocupa, los procesos contenciosos se radicarán ante el juez del domicilio del demandado, a menos que la residencia de este se encuentra fuera del país o se desconozca, circunstancia que nos permitiría radicar la demanda ante el juez del domicilio del demandante. En relación a las demandas de “declaración de existencia de unión marital de hecho, liquidación de sociedad conyugal o patrimonial” el juez competente será el del “domicilio común anterior, mientras el demandante lo conserve”.
Al respecto, es importante tener en cuenta que, cuando se trata de Sociedades de Hecho con concubinato, por estar relacionadas con el derecho civil y/o comercial, el juez competente para conocer del litigio será el juez civil del domicilio de la sociedad.
Seguidamente, encontramos que en el artículo 45 el código se establece que uno de los impedimentos de los agentes del ministerio público surge cuando “su cónyuge o compañero permanente” tengan interés en el proceso; de la misma manera en el artículo 48 relacionado con los auxiliares de la justicia, encontramos impedimento para su designación cuando el auxiliar resulta ser compañero o compañera permanente de una de las partes.
No podemos dejar de lado, que a la luz del artículo 85, para el debido acceso a la justicia por parte de los miembros de la unión marital de hecho con o sin efectos patrimoniales, es necesario acreditar la calidad de compañero permanente.
Como medio de defensa procesal, el Código General del Proceso establece en el artículo 95, que no se interrumpirá la prescripción ni la ocurrencia de la caducidad de la acción, cuando prospere la excepción de “no haberse presentado prueba de la calidad de compañero permanente” cuando a ello hubiere lugar. Asimismo, lo anterior lo encontramos regulado en el artículo 100 que trata de las “excepciones previas”.
Igualmente, encontramos que en el artículo 141 que trata de las Causales de Recusación frente al juez, una de ellas es que su “compañero permanente” tenga interés directo o indirecto en el proceso; o haber conocido del proceso en instancia anterior su compañero permanente; o ser el juez compañero permanente de alguna de las partes o de su representante o apoderado; entre otras.
Posteriormente, en los artículos 159 y 160 que tratan de la interrupción del proceso, encontramos que el juez deberá notificar al “cónyuge o compañero permanente” inmediatamente tengo conocimiento del hecho que origina la interrupción.
Uno de los aspectos más importantes que introdujo el Código General del Proceso en los asuntos de familia, fue la congruencia, ya que estableció en el artículo 281, parágrafo 1, que “en los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole”, ya que esta facultad no existía en el ordenamiento procesal civil anterior.
Estudiando más a fondo los aspectos patrimoniales, encontramos que respecto a las medidas cautelares, el código establece en el artículo 480 que “el compañero permanente del causante que acredite siquiera sumariamente el interés, podrá pedir el embargo y secuestro de los bienes del causante, sean propios o sociales, y de los que formen parte del haber de la sociedad conyugal o patrimonial que estén en cabeza del cónyuge o compañero permanente”. Lo anterior, protege notablemente al compañero permanente sobreviviente o sus herederos, frente a las acciones o vías de hecho que puedan iniciar los demás interesados en la liquidación de la herencia del compañero permanente fallecido.
De la misma forma, el código asume una posición correcta, al establecer dentro del trámite sucesoral, en el artículo 481, que también se podrá hacer entrega directa de bienes en el momento de la terminación del secuestro al compañero permanente sobreviviente reconocido en el proceso como tal, y continuando con el tema sucesoral, encontramos en el artículo 482 que, el compañero permanente también podrá presentar ante el juez la solicitud de Declaración de Herencia Yacente y designación de administrador.
Tratando más especialmente el tramite sucesoral, a partir del artículo 487 del Código General del Proceso, encontramos otra vez que se podrán liquidar dentro del mismo proceso de sucesión las sociedades “patrimoniales” que por cualquier causa estén pendientes de liquidación a la fecha de la muerte del causante, y las disueltas con ocasión de dicho fallecimiento. Obviamente, con todo este posicionamiento que hemos encontrado para el compañero permanente en el Código General del Proceso no podría faltar la inclusión que hace el artículo 488 al establecer que el compañero permanente (con sociedad patrimonial reconocida) podrá pedir la apertura del proceso de sucesión; y encierro en paréntesis esta parte, ya que al parecer está limitándolo al compañero permanente “con” la sociedad patrimonial reconocida, lo cual se supera con la lectura del artículo 489 que indica que con la demanda deberán prestarse como anexos “…4. La prueba de la existencia del matrimonio, de la unión marital o de la sociedad patrimonial reconocida si el demandante fuere el cónyuge o el compañero permanente”.
Continuamos esta descripción con la orden impartida en el artículo 490 que ordena “notificar a los herederos conocidos y al cónyuge o compañero permanente”; estableciendo igualmente en el artículo 491 que el compañero permanente será reconocido si acredita prueba de tal calidad.
Uno de los artículos más importantes que define los derechos de los compañeros permanentes sobrevivientes en una sucesión es el 492, que establece el requerimiento que debe realizarse al “cónyuge o compañero sobreviviente que no haya comparecido al proceso, para que manifieste si opta por gananciales, porción conyugal o marital, según el caso”. Subrayado por la suscrita. La anterior actuación se detalla en el artículo 495 que describe cómo opera y como se entiende realizada la elección entre porción conyugal o marital y gananciales, de la cual es beneficiario el compañero permanente.
Lo anterior, nos deja clara la protección a los derechos patrimoniales en las uniones maritales de hecho y la igualdad ante la ley de la que actualmente están gozando las personas que forman parte de estas uniones con efectos patrimoniales, denominados compañeros permanentes, tal como lo indica el artículo 496 que establece que “Los bienes de la sociedad conyugal o patrimonial serán administrados conjuntamente por el cónyuge sobreviviente, compañero permanente y el albacea, o por aquel y los mencionados herederos, según el caso.
De la misma manera tenemos certeza de que el compañero permanente podrá intervenir en las siguientes actuaciones:
- Intervenir activamente en la diligencia de inventarios y avalúos (art. 501), no solo incluyendo activos, sino también pudiendo aceptar los pasivos concernientes a la sociedad patrimonial. Al respecto, se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 4 de la Ley 28 de 1932 en lo que respecta al régimen patrimonial.
- Se establece igualmente que “En el activo de la sociedad conyugal se incluirán las compensaciones debidas a la masa social por cualquiera de los cónyuges o compañeros permanentes” y se hace referencia expresa a las llamadas “capitulaciones matrimoniales o maritales”.
- Podrá solicitar exclusión de bienes (art. 505),
- Intervenir u oponerse respecto a la designación del partidor (art. 507),
- Impartirle instrucciones al partidor (art. 508),
- Igualmente se le podrán adjudicar hijuelas de deudas al compañero permanente (art. 508),
- Podrá objetar la partición (art. 509),
- Aceptar u objetar la partición realizada por el testador cuando ello implique también la liquidación de la sociedad patrimonial (art. 517),
- Podrá formular la solicitud de partición adicional (art. 518),
Respecto a la Acumulación de Sucesiones establecida en el artículo 520, así como se pueden acumular las sucesiones de ambos cónyuges, ocurre ahora con las sucesiones de los compañeros permanentes, cuando se tiene prueba de la existencia de la sociedad patrimonial, ya sea que hayan sido iniciadas en forma separada, o que el compañero permanente sobreviviente haya fallecido con posterioridad al inicio de la primera sucesión, siempre que no se haya aprobado la partición y adjudicación de bienes.
Sumado a todo lo anterior, encontramos en el artículo 523 del Código General del Proceso, que hace referencia especial al proceso de liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales por causa distinta de la muerte de los cónyuges o compañeros permanentes, que aplica cuando la sociedad patrimonial se disolvió a causa de sentencia judicial, o cuando se trate de liquidación adicional, ya sea porque la inicial fue adelantada mediante tramite notarial o judicial; establece el término de 10 días para correr traslado de la demanda; que en este proceso liquidatario solo se podrá proponer las excepciones previas contempladas en los numerales 1, 4, 5, 6 y 8 del artículo 100 del C.G.P., e incorpora que también se podrán presentar como excepciones previas: (1) la cosa juzgada, (2) que el matrimonio o unión marital de hecho no estuvo sujeto al régimen de comunidad de bienes, (3) o que la sociedad conyugal o patrimonial ya fue liquidada; ordenando el emplazamiento de los acreedores de la sociedad para que hagan valer sus créditos en este proceso; y que procede la objeción al inventario de bienes. (Aramburo Restrepo, 2017, pág. 200)
Finalmente, no podemos dejar de mencionar que el C.G.P. en lo que respecta a la regulación del trámite de insolvencia de la persona natural no comerciante regulado en los artículos 531 y siguientes y reglamentado por el Decreto Nacional 2677 de 2012[1], y en los procesos de negociación de deudas, también podrá intervenir el compañero permanente.
Por otra parte, respecto al procedimiento de solicitud, decreto, práctica, entre otros, de las Medidas Cautelares encontramos que, tanto en el artículo 590 del C.G.P. que hace referencia a las medidas cautelares en los procesos declarativos, como en el artículo 597 que regula el levantamiento del embargo y secuestro, son aplicables a los procesos de Declaración, Disolución y Liquidación de las Sociedades Patrimoniales; así como también en el artículo 597 encontramos expresamente lo relacionado con las “medidas cautelares en procesos de familia” con sus respectivas reglas, y puede intervenir en ellas activamente el compañero permanente o sus herederos.
Acto seguido, encontramos que en el artículo 617 del C.G.P. la regulación relacionada con los tramites notariales, y en el numeral 5 del citado artículo establece que, sin perjuicio de las competencias establecidas en el código, los notarios podrán conocer y tramitar “las declaraciones de constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de hecho, y de la existencia y cesación de efectos civiles de la unión marital de hecho, entre compañeros permanentes, de común acuerdo”
A propósito de los trámites notariales, es indispensable traer en este punto el Decreto 1664 de 2015[2], que establece lo relacionado con la declaración de la existencia y cesación de efectos civiles de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes; y la constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes, ambas de común acuerdo, por razón de su naturaleza no contenciosa; indicando las formalidades para su solicitud ante notario, los anexos que debe contener la solicitud, los cuales son similares a los requisitos de la solicitud del matrimonio civil ante notario, que incluye igualmente la manifestación respecto a la existencia de hijos mejores de los solicitantes (para efectos del inventario solemne de los bienes).
En este punto, llama la atención la reglamentación relacionada con la “cesación de efectos civiles de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes”, ya que anteriormente no se encontraba regulada expresamente la formalización de lo que podríamos llamar la separación de los compañeros, ni se consideraba requisito necesario adelantar algún trámite al respecto, y no por ello deja de ser importante esta norma, no solo en lo que respecta a los aspectos personales de los ex compañeros, para brindarles mayor seguridad jurídica, sino también por la importancia de salvaguardar los derechos fundamentales de los hijos menores de edad fruto de estas uniones, ya que uno de los requisitos de la solicitud es que se acompañe de un acuerdo que contenga “la forma en que contribuirán los padres (ex compañeros permanentes) a la crianza, educación y establecimiento de los mismos, precisando la cuantía de la obligación alimentaria, indicando lugar y forma de su cumplimiento y demás aspectos que se estimen necesarios; custodia y cuidado personal de los menores; y régimen de visitas con la periodicidad de las mismas”, y dicho acuerdo será sujeto a revisión y aprobación por parte del Defensor de Familia, como ocurre con el trámite de divorcio o cesación de efectos civiles de matrimonio religioso con hijos menores de edad o mayores incapaces. Igualmente se podrá adjuntar el acuerdo que contenga las disposiciones sobre el cumplimiento de obligaciones alimentarias entre los compañeros.
Respecto al trámite notarial de la “Declaración de constitución de Sociedad Patrimonial de Hecho”, este ya había sido incluido “por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a Escritura Pública ante Notario” en la Ley 54 de 1990 (modificado por la Ley 979 de 2005), y ahora regulado en el Código General del Proceso y reglamentado por el Decreto 1664 de 2015; por lo tanto solo es importante aclarar que para lograr su declaración, de mutuo acuerdo y mediante tramite notarial, los compañeros solo deben:
- Realizar la manifestación de la existencia de la unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años,
- Realizar la manifestación sobre la existencia o no de impedimentos para contraer matrimonio, y
- De existir impedimento (que significa: estar casados), los solicitantes deberán allegar prueba que demuestre que la sociedad o sociedades conyugales anteriores ya han sido disueltas antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho (aclarando que en razón a las Sentencias C-700/13[3] y C-193/16[4] ya no es necesaria la liquidación de la sociedad conyugal, ni tampoco que la disolución o liquidación haya sido por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho).
En razón a las enunciadas sentencias de la Corte Constitucional, se entiende que, tanto el numeral segundo, literal b, de la Ley 54 de 1990, como el numeral 3 del artículo 2.2.6.15.2.5.6 del Decreto 1664 de 2015, deben leerse a la luz de la constitucionalidad estudiada, esto es, que se podrá declara la Existencia de la Sociedad Patrimonial entre compañeros permanentes, cuando uno o ambos compañeros permanentes tengan impedimento legal para contraer matrimonio, “siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho”, entendiendo que las causales de disolución de la sociedad conyugal son las establecidas en el artículo 1820 del código civil colombiano.
En el mismo Decreto 1664 de 2015, se establece que respecto al trámite de la Disolución y Liquidación de la Sociedad Patrimonial de Hecho se aplicarán las normas sustanciales contenidas en el Libro 4o., Título XXII, Capítulos I al VI del Código Civil, relativas a la Sociedad Conyugal, al igual que como lo expresa el artículo 7 de la Ley 54 de 1990, y en relación a los aspectos procesales, que anteriormente se tramitaban por el Código de Procedimiento Civil de 1970, ahora serán por el C.G.P.
Otra novedad del Decreto 1664 de 2015 es que reglamenta la declaración de bienes de la sociedad patrimonial de hecho no declarada, ni liquidada, que ingresan a la sociedad conyugal. Al respecto, considero importante mencionar, que esta actuación no ocurría con mucha frecuencia, y que no deja de ser importante, como medio de protección patrimonial para los compañeros, dado que en muchos casos, es en los primeros años de convivencia que los compañeros logran construir un patrimonio, el cual, puede quedar en cabeza de uno de ellos únicamente. Es importante tener en cuenta que en caso de no haber realizado esta declaración previa al matrimonio, los cónyuges (anteriores compañeros), pueden acudir a solicitar la declaración de la existencia de la sociedad patrimonial, con el fin d que los bienes no incluidos en la sociedad conyugal, pero adquiridos en vigencia de la unión marital de hecho, no sean catalogados como bienes propios de los cónyuges.
Para lo anterior, debemos tener en cuenta que, en caso de no realizarse de mutuo acuerdo y mediante trámite notarial, aplica lo establecido jurisprudencialmente respecto al término de prescripción de la acción por vía judicial, ya que por ser una situación que no está expresamente consagrada en la ley (lo expresamente regulado es el matrimonio con terceras personas), debemos acudir al régimen general de la prescripción establecido en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil (modificado por la Ley 791 de 2002), que consagra el término de diez años para impetrar la acción ordinaria, contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible; el cual sería, la disolución o terminación de la unión marital de hecho.
[1] Decreto 2677 de 2012 del Nivel Nacional, por el cual se reglamentan algunas disposiciones del Código General del Proceso sobre los Procedimientos de Insolvencia de la Persona Natural no Comerciante y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial 48651 de 21 de diciembre de 2012.
[2] Decreto 1664 de 2015 del Nivel Nacional, por el cual se adiciona y se derogan algunos artículos del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho y se reglamentan los artículos 487 parágrafo y 617 de la Ley 1564 de 2012, publicado en el Diario Oficial 49610 de 20 de agosto de 2015.
[3] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia C-700 de 2013, Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos, resolvió “Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y liquidadas” contenida en el literal b) del artículo 2° de la Ley 54 de 1990 modificado por el artículo 1° de la Ley 979 de 2005.”
[4] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia C-193 de 2016, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, resolvió “Declarar EXEQUIBLE las expresiones “siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas” y “antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho”, contenidas en el artículo 2° literal b) de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 1° de la ley 979 de 2005, por los cargos analizados en la presente demanda, e INEXEQUIBLE la expresión “por lo menos un año” consagrada en el mismo literal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”
